Il trust e’ ancora una volta lo strumento che può essere di aiuto in queste situazioni.

L’imprenditore infatti può trasferire l’impresa ad un trust con lo scopo di realizzare un piano di salvataggio per tutelare gli interessi dei creditori sotto la direzione ed il controllo degli stessi,msostituendo pertanto il controllo giudiziale con quello dei creditori.

Il ruolo attivo dei creditori dovrebbe sicuramente avere il positivo effetto di permettere all’impresa di continuare, alla guida in un trustee esperto, la propria attività che, al termine del trust, sarà restituita al disponente.

Trust simili sono già stati accolti favorevolmente da alcuni tribunali che hanno omologato trust di ristrutturazione così impostati.

Certamente le clausole che debbono esssere previste ed o ogni volta studiate sono molteplici e complicate e soprattutto debbono essere valutate e perfezionate sulla complessità della realtà aziendale.

Questa gestione finalizzata alla cooperazione e al vantaggio di tutte le parti (di risanamento dell’impresa e restituzione alla stessa di credibilità, di maggior tutela per i creditori, di sfoltimento delle procedure all’interno degli organi giudiziari) deve certamente essere considerata con favore e può considerarsi la rappresentazione di una nuova mentalità imprenditoriale.

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Il primo Luglio 2011 è entrato in vigore il Bribery Act 2010 (BA) con il quale il Regno Unito ha disciplinato ex novo i reati di corruzione attiva e passiva riformando la propria disciplina che risaliva a più di un secolo fa.
Con questo strumento legislativo, l’ordinamento inglese ha introdotto per la prima volta la responsabilità penale dell’impresa per i reati di corruzione commessi da soggetti che operano in nome e per conto della medesima ovvero per il solo reato di mancata prevenzione della corruzione.

Il BA disciplina nello specifico i seguenti tipi di reato

a) corruzione attiva verso soggetti pubblici o privati (Section 1)
b) corruzione passiva verso soggetti pubblici o privati (Section 2)
c) corruzione di un pubblico funzionario staniero (Section 6)
d) mancata prevenzione della corruzione da parte della Società (Section 7)

Sussiste poi un’ipotesi autonoma di responsabilità nel caso in cui venga accertato che i reati di cui alle Section 1-2-6 siano commessi con il consenso o connivenza di un senior officer della società o altro soggetto che rivesta di fatto tale ruolo. In questo caso sia la società che il senior officer sono responsabili penalmente e soggetti alle sanzioni previste dal BA.

La responsabilità dell’ente sussiste ove una associated person corrompa un’altra persona al fine di ottenere o mantenere affari o vantaggi in favore della società.
Per associted person si intende la persona che volge un servizio in nome o per conto dell’impresa, considerando tutte le circostanze del caso concreto senza pertanto fermarsi alla natura tra persona ed ente. All’interno della categoria rientrerebbero inoltre le joint venture nonché le società controllate e i relativi azionisti indipendentemente dalla loro partecipazione societaria.

In relazione al reato di corruzione verso soggetti privati o pubblici, sia in forma attiva che passiva, la condotta rilevante è un comportamento che viola un’aspettativa di buona fede o imparzialità o di fiducia, rilevabile secondo canoni di aspettativa riferibili a una persona ragionevole in UK.

I Case Study che sono contenuti nelle linee guida al Bribery Act rilevano molte condotte commerciali potenzialmente a rischio in relazione alle tipologie di reato evidenziate. Prendendo ad esempio i Facilitating Payments, con l’introduzione del reato di corruzione privata, rientrano ipotesi di reato come regalie e ospitalità verso i propri clienti che potrebbero essere valutate come comportamenti corruttivi al fine di ottenere nuovi contratti o mantenere quelli esistenti.

Importante è poi l’introduzione del reato di mancata prevenzione della corruzione, nel caso in cui le società coinvolte in tali illeciti non si siano dotate di modelli organizzativi e procedure interne volte a prevenire tali atti.

Analogamente a quanto stabilito anche nel nostro D.Lgs 231/01 viene attribuita efficacia esimente ai modelli di prevenzione. Tali modelli devono sostanzialmente rispondere a queste caratteristiche:
a) le procedure devono essere adottate prima della commissione dei reati;
b) le procedure devono essere finalizzate a prevenire la commissione dei comportamenti che conducono alla commissione del reato e non devono essere generiche;
c) le procedure devono essere adeguate dovendo corrispondere ad un giudizio di proporzionalità tra condotta da prevenire e mezzi necessari a prevenirla;
d) le procedure non sono obbligatorie (analogamente a quanto previsto dal nostro decreto) ma rappresentano una condizione necessaria anche se non sufficiente per l’applicazione dell’esimente.

Le procedure, che sono molto simili ai nostri modelli di organizzazione e gestione, sono adottate sulla base di Linee Guida che il Segretario di Stato pubblica e periodicamente aggiorna e sono consultabili da chiunque.

Uno degli aspetti più importanti del BA, anche perchè direttamente ci coinvolge è l’extraterritorialità.
Ciò significa che la disciplina in questione si applica non solo alle società inglesi ma anche alle società che svolgono attività o una parte di attività nel Regno Unito indipendentemente dal luogo in cui la società è costituita. Restano esclusi pertanto tutti quegli enti che non sono caratterizzati dallo svolgimento di un’attività qualificabile come business ossia gli enti non avente finalità di lucro o enti pubblici. La legge UK molto chiaramente parla di chiunque eserciti business nel Regno Unito.

Ciò comporta che le società italiane che abbiano una presenza nel Regno Unito attraverso una società controllata, sedi secondarie ed anche nel caso in cui svolgano attività attraverso agenti, distributori, associazioni, anche temporanee, di imprese, dovranno adeguarsi al BA adottando le procedure che potranno ovviamente essere comprese ed integrate nel proprio Modello 231, uniformandosi così ai due sistemi di compliance.

Qualora non si adeguino saranno passibili dei reati di corruzione pubblica e privata e potranno essere condannate anche per il reato di mancata prevenzione, non potendo in alcun caso ricorrere all’esimente.

Dando uno sguardo alle conseguenze previste dalla normativa, oltre alle ingenti pene pecuniarie rivolte alle società, è altresì prevista la pena della reclusione sino a 10 anni per la persona fisica che ha commesso il reato. Da considerare che nel BA con riferimento alla giurisdizione, il reato si intende commesso nel territorio del Regno Unito anche quando gli atti o le omissioni che costituiscono detto reato sono commessi altrove (cd. principio di universalità).

Il BA preannuncia in Italia l’inserimento del reato presupposto di corruzione privata previsto dalla Legge Comunitaria 2007 alla quale, nonostante il termine sia scaduto da più di un biennio, non è ancora stata data attuazione.

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Immagine: Una gentile concessione di  Stuart Miles / FreeDigitalPhotos.net.

La normativa è stata nel corso del tempo innovata con l’introduzione e l’ampliamento di figure di reato ed in particolare con Decreto legislativo 7 Luglio 2011 n. 121, in attuazione della direttiva 2008/99/CE sulla tutela penale dell’ambiente, nonche’ della direttiva 2009/123/CE, sono stati introdotti i reati ambientali (art. 25 undecis d.lvo 231/01).
L’importanza dell’adeguamento a quanto normativamente previsto dal d.lvo 231/01 è di fondamentale importanza per le imprese, intese nel più ampio senso civilistico del codice, di qualunque dimensione e genere.

Secondo il più recente orientamento giurisprudenziale (aprile 2011) anche le imprese individuali e le Onlus possono essere assoggettate a responsabilità penale in mancanza di adeguamento alla normativa ex D.Lvo 231/01.

Non solo la grande azienda può potenzialmente essere coinvolta nella commissione di un illecito, ma anche le PMI e le microaziende.

Proprio in relazione a queste ultime gli effetti delle pesanti sanzioni, anche accessorie (sospensione licenza), previste dalla normativa possono avere effetti devastanti.
Le sanzioni pecuniarie, espresse in quote (comprese tra 100 e 1000) ed il cui valore è compreso tra 258,23 euro e 1.549,37, possono arrivare alla ragguardevole cifra di 1.549.000,00 euro

Tra le sanzioni interdittive si annoverano, oltre all’interdizione dall’esercizio dell’attività (che può arrivare fino a 2 anni) anche b) la sospensione o la revoca delle autorizzazioni, licenze o concessioni funzionali alla commissione dell’illecito; c) il divieto di contrattare con la pubblica amministrazione, (salvo che per ottenere le prestazioni di un pubblico servizio); d) l’esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi e l’eventuale revoca di quelli già concessi; e) il divieto di pubblicizzare beni o servizi.

E’ per questo motivo, ed in particolare a seguito dell’introduzione anche dei reati ambientali nel novero delle violazioni che possono attribuire responsabilità all’impresa, che la realizzazione di un buon modello di prevenzione può salvaguardare le stesse.
Servizi Legali offre la possibilità di costruire un piano personalizzato per ogni azienda – impresa al fine di poterla esonerare da qualsiasi responsabilità penale, utilizzando sia lo strumento del cosiddetto “Modello” sia della “Delega di funzioni” avendo cura delle reali esigenze, anche in termini di costi, dell’attività (azienda) da tutelare.

Servzi Legali accompagna il cliente nel medio lungo periodo a cadenze regolari per verificare l’adeguamento del modello adottato agli eventuali cambiamenti di rischio e/o normativa (introduzione reati ambientali – atmosfera – acque – rifiuti). Per maggiori informazioni contattaci!

Immagine: Gentile concessione di Jeroen van Oostrom / FreeDigitalPhotos.net

Art. 572 – Maltrattamenti in famiglia o verso i fanciulli

Chiunque, fuori dei casi indicati nell’articolo precedente, maltratta una persona della famiglia, o un minore degli anni quattordici, o una persona sottoposta alla sua autorita’, o a lui affidata per ragione di educazione, istruzione, cura, vigilanza o custodia, o per l’esercizio di una professione o di un’arte, e’ punito con la reclusione da uno a cinque anni.
Se dal fatto deriva una lesione personale grave, si applica la reclusione da quattro a otto anni; se ne deriva una lesione gravissima, la reclusione da sette a quindici anni; se ne deriva la morte, la reclusione da dodici a venti anni.

Art. 612 – Minaccia

Chiunque minaccia ad altri un ingiusto danno e’ punito, a querela della persona offesa, con la multa fino a lire centomila. Se la minaccia e’ grave, o e’ fatta in uno dei modi indicati nell’articolo 339, la pena e’ della reclusione fino a un anno e si procede d’ufficio. Le pena è aumentate se la violenza o la minaccia e’ commessa con armi, o da persona travisata, o da piu’ persone riunite, o con scritto anonimo, o in modo simbolico (esempio. frase non sai chi sono io?), o valendosi della forza intimidatrice derivante da segrete associazioni, esistenti o supposte.

Se la violenza o la minaccia e’ commessa da piu’ di cinque persone riunite, mediante uso di armi anche soltanto da parte di una di esse, ovvero da piu’ di dieci persone, pur senza uso di armi, la pena e’, nei casi preveduti dalla prima parte dell’articolo 336 e dagli articoli 337 e 338, della reclusione da tre a quindici anni, e, nel caso preveduto dal capoverso dell’articolo 336, della reclusione da due a otto anni.

Le disposizioni di cui al secondo comma si applicano anche, salvo che il fatto costituisca più grave reato, nel caso in cui la violenza o la minaccia sia commessa mediante il lancio o l’utilizzo di corpi contundenti o altri oggetti atti ad offendere, compresi gli artifici pirotecnici, in modo da creare pericolo alle persone.

Art. 612 bis – Atti Persecutori

Salvo che il fatto costituisca più grave reato, e’ punito con la reclusione da sei mesi a quattro anni chiunque, con condotte reiterate, minaccia o molesta taluno in modo da cagionare un perdurante e grave stato di ansia o di paura ovvero da ingenerare un fondato timore per l’incolumità propria o di un prossimo congiunto o di persona al medesimo legata da relazione affettiva ovvero da costringere lo stesso ad alterare le proprie abitudini di vita.
La pena e’ aumentata se il fatto e’ commesso dal coniuge legalmente separato o divorziato o da persona che sia stata legata da relazione affettiva alla persona offesa.
La pena e’ aumentata fino alla metà se il fatto e’ commesso a danno di un minore, di una donna in stato di gravidanza o di una persona con disabilità di cui all’articolo 3 della legge 5 febbraio 1992, n. 104, ovvero con armi o da persona travisata.
Il delitto e’ punito a querela della persona offesa. Il termine per la proposizione della querela e’ di sei mesi. Si procede tuttavia d’ufficio se il fatto e’ commesso nei confronti di un minore o di una persona con disabilità di cui all’articolo 3 della legge 5 febbraio 1992, n. 104, nonche’ quando il fatto e’ connesso con altro delitto per il quale si deve procedere d’ufficio.

La normativa innanzi richiamata offre un primo approccio dogmatico delle fattispecie in esame.

Con il decreto legge del 23 febbraio 2009 n.11, viene introdotta la fattispecie delittuosa degli atti persecutori nel nostro ordinamento, comunemente chiamato stalking(dall’inglese letteralmente fare la posta). Si è così dato un ulteriore mezzo di tutela a chi è vittima di comportamenti reiterati che provocano danni sulle proprie abitudini di vita o il timore di pericolo per la stessa o delle persone care. In punto di diritto, giova premettere come la Corte di Cassazione abbia ripetutamente affermato che, ai fini della sussistenza del reato di cui all’art. 612 bis c.p., le condotte di minaccia o molestia debbano essere “reiterate”, sì da cagionare un perdurante e grave stato di ansia o di paura nella vittima ovvero un fondato timore per la propria incolumità o per quella di persone vicine o, infine, costringere la parte lesa a modificare le sue abitudini di vita (v. da ultimo, Cass. Sez. 5^ 22 giugno 2010 n. 34015).

Un problema di carattere giuridico, per l’esatta configurazione del delitto, consiste nella qualificazione della reiterazione, fatto necessario per far rientrare una materiale condotta molesta nella tipicità della norma di cui al dettato dell’art. 612bis. Cp.

Sempre la Corte di Cassazione, con una recente pronuncia, la n.7601/11, ha statuito che: Il termine “reiterare” denota, in sostanza, la ripetizione di una condotta una seconda volta ovvero più volte con insistenza.

Se ne deve evincere, dunque, che anche solo due condotte siano sufficienti a concretare quella reiterazione cui la norma subordina la configurazione della materialità del reato”.
Si è, quindi, di fronte ad un reato abituale, laddove la condotta reiterata ne è un elemento tipico, ed è richiesto un dolo generico, consistente da parte dell’autore nella rappresentazione dell’evento dannoso (perdurante e grave stato d’ansia o di paura ovvero timore per la propria incolumità e quella delle persone care o alterazione delle abitudini di vita della vittima) quale conseguenza della condotta posta in essere.

Ben diverso è la struttura del reato di maltrattamenti in famiglia.
Il concetto di maltrattamenti di cui all’art. 572 c.p. presuppone una condotta abituale, che si estrinseca in più atti lesivi, realizzati in tempi successivi, dell’integrità, della libertà, dell’onore, del decoro del soggetto passivo o più semplicemente in atti di disprezzo, di umiliazione, di asservimento che offendono la dignità della vittima. Il legislatore, con la previsione in esame, ha attribuito particolare disvalore soltanto alla reiterata aggressione all’altrui personalità, assegnando autonomo rilievo penale all’imposizione di un sistema di vita caratterizzato da sofferenze, afflizioni, lesioni dell’integrità fisica o psichica, le quali incidono negativamente sulla personalità della vittima e su valori fondamentali propri della dignità e della condizione umana.

Ne risultano esclusi soltanto gli atti episodici, pur lesivi dei diritti fondamentali della persona, ma non riconducibili nell’ambito della descritta cornice unitaria, perchè traggono origine da situazioni contingenti e particolari che sempre possono verificarsi nei rapporti interpersonali di una convivenza familiare, che conservano eventualmente, se ne ricorrono i presupposti, la propria autonomia come delitti contro la persona (ingiurie, percosse, lesioni), già di per sè sanzionati dall’ordinamento giuridico (in tal senso, va letto il precedente, Sez. 6, n. 37019 del 27/05/2003, dep. 26/09/2003, C, Rv. 226794, nel quale la Corte ha escluso la configurabilità del reato, in presenza di episodi di conflittualità tra padre e figlia, che avevano trovato la loro genesi nella condotta della ragazza, insofferente a qualsiasi richiamo del genitore, il che aveva indotto quest’ultimo, in più occasioni e ciclicamente, ad avere reazioni non sempre ben controllate).

Anche in questo caso trattasi di un reato abituale dove è necessaria la presenza di più episodi di maltrattamento, ma presuppone, a differenza del reato di atti persecutori, un rapporto di convivenza (una persona della famiglia o una persona sottoposta alla sua autorita’, o a lui affidata per ragione di educazione, istruzione, cura, vigilanza o custodia) e si manifesta e concretizza con un maltrattamento non solo psicologico, ma anche fisico.
I due reati, quindi, non sono incompatibili, laddove il luogo e i modi in cui si realizzano sono diversi.

Chiarificatore, in tal senso, un caso sottoposto all’attenzione del GIP del Tribunale di Napoli sez. IV.

Il caso si riferiva ad una donna sposata da circa dieci anni con S. Il loro rapporto, fin dal fidanzamento, è sempre stato turbato dalla violenza e dalla prepotenza del marito. Dal matrimonio sono nati due bambini.

Nel corso della vita coniugale la donna è stata più volte percossa, a seguito di litigi causati dai più futili motivi e molto spesso dinanzi ai bambini.

Stanca di questi episodi, la donna decide di separarsi dal marito violento e va a vivere a casa dei suoi genitori. Il marito, però non accetta la decisione della moglie di procedere alla separazione legale e inizia a perseguitarla. Infatti, pedina la ex moglie, ne controlla movimenti, si reca dove lei lavora inveendo contro di lei davanti ai colleghi, le telefona ossessivamente chiedendo contezza del contenuto delle telefonate, la minaccia ed ingiuriava di continuo, anche per strada.

La donna, esasperata dal comportamento ossessivo del marito, lo denuncia.
Con ordinanza del 30.06.2009, il Giudice di Napoli ha ravvisato la condotta di maltrattamenti in capo all’uomo fin quando è stato convivente della moglie e quella degli atti persecutori, dal periodo in cui la persona offesa si era allontanata dalla abitazione coniugale per le ragioni innanzi dette.

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Una società, titolare di appalti pubblici, soggetta a informativa prefettizia, si è vista congelare tutti i conti correnti , i beni e le partecipazioni societarie. Ovviamente, avendo in essere ingenti contratti di appalto, il pericolo imminente era quello di un fermo improvviso occupazionale ed il conseguente tracollo aziendale. Propose subito istanza di sospensione del provvedimento e ricorso. In primo grado venne respinta la richiesta di sospensiva mentre nel grado successivo venne accolta proprio per tutelare le maestranze, il cui periculum in mora era evidente.

Nonostante ciò la società temeva che nel giudizio qualcosa potesse mutare o comunque che nelle more, ovviamente lunghe, del giudizio stesso, le partecipazioni societarie potessero essere oggetto di ulteriori restrizioni oppure che la stessa società avrebbe riportato una negativa pubblicità che l’avrebbe comunque ed inevitabilmente danneggiata.

Poiché il pubblico era solo uno dei rami della società, l’unica soluzione per effettivamente uscire dalla situazione era la cessione del ramo pubblico. Si era però consapevoli che in un periodo già critico economicamente, vedere un ramo aziendale di una società i cui amministratori erano stati sottoposti ad una informativa prefettizia, non era certamente proficuo.

Che fare dunque prima di giungere alle aule giudiziarie?

Si decise di scorporare il ramo pubblico malato dell’azienda costituendo una nuova società di capitali a cui conferire, a fronte di un aumento di capitale in natura, il ramo di azienda pubblico in attesa di alienare a terzi la partecipazione e l’unico strumento che permetteva tale soluzione poteva essere soltanto un trust.

Infatti, la segregazione del ramo di azienda pubblico con lo spossessamento, l’effettivo cambio di titolarità e la sostituzione degli amministratori e responsabili tecnici, avrebbe comportato il superamento degli ostacoli della normativa prefettizia con la possibilità di riottenere tutte le certificazioni necessarie allo svolgimento degli appalti pubblici in essere.

Ovviamente il lavoro dei professionisti per istituire un trust siffatto fu davvero certosino, in quanto si dovettero prevedere tutte le clausole possibili per dare ai giudici la dimostrazione di credibilità e di efficacia di tale strumento.

Bisognava infatti dimostrare che il trust non era elusivo della norma prefettizia, ma che era stato istituito per effettivamente salvaguardare le maestranze ed i lavori in corso nonché per individuare un acquirente di quel ramo aziendale senza essere pressati dalla progressiva riduzione del valore commerciale per l’inattività e le problematiche connesse.

L’atto redatto è un esempio di eleganza di costruzione di trust, emergendo riga dopo riga l’intento con il quale si poneva in essere l’istituto e lo scopo dello stesso.
Se vi incuriosisce come è finita la vicenda posso dirvi che il ramo di azienda è stato venduto ad un prezzo davvero congruo, i lavori in corso continuarono e i dipendenti e le maestranze tutte non subirono danni.

Questo è un utilizzo vero del trust. Ha uno scopo, una funzione, mai deve essere un’elusione.

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Come si determina l’assegno di mantenimento nella separazione e nel divorzio?

Una delle prime domande che i coniugi si pongono nella fase di separazione e poi successivamente in quella di divorzio è “quanto mi spetta di mantenimento per me e per i figli?” e “quanto devo dare di mantenimento?”.

Le risposte non si trovano già scritte nell’ordinamento né in nessun manuale e devono essere quantificate sulla base di numerose considerazioni.

Quando si affronta una separazione o un divorzio, i coniugi devono portare al proprio avvocato tutta la situazione contabile che a loro fa capo e saper determinare con la massima precisione entrate ed uscite.

Si dovrà innanzitutto fare riferimento ai redditi percepiti annualmente da ciascuno, alle spese che si sostengono sia per le proprie abitudini sia per le spese comuni della famiglia.

Le spese devono comprendere le spese di manutenzione della casa, eventuali mutui, le utenze, le polizze assicurative, la macchina e la benzina, il vitto, le spese relative ai figli, le varie attività che generalmente le parti seguono.

Deve poi essere valutata l’assegnazione della casa coniugale. Questo è un sicuro benefit per gli assegnatari ma comporta indubbiamente un ulteriore spesa per chi dovrà sottoscrivere un nuovo affitto o acquistare nuove proprietà.

Ecco che più si è dettagliati più si determina in modo corretto l’assegno.
Dimenticarsi delle assicurazioni piuttosto che di altre spese, significa proporre o imporre assegni che si riveleranno con il tempo sproporzionati e troppo elevati e che porteranno inevitabilmente a nuovi conflitti.

Trovo molto interessante il sistema Inglese o Svizzero nel quale nel form di domanda devono essere indicati dettagliatamente redditi e spese così che il Giudice possa valutare la congruità dell’assegno.

Bisogna purtroppo rendersi conto che nel momento in cui ci si separa è evidente che entrambi i coniugi non possano più godere del medesimo tenore di vita se non altro perchè è insito nella stessa separazione che alcune spese siano duplicate.

Questo principio basilare deve essere applicato sempre anche nelle separazioni consensuali per prevenire futuri conflitti.

Avv. Morena Lironi

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Oggi voglio parlarvi del Trust liquidatorio cioè quel trust posto in essere per liquidare la società e soddisfare i creditori facenti parte del trust.

Voglio richiamare la vostra attenzione perchè ultimamente ho esaminato alcuni trust liquidatori istituiti in modo assolutamente non conforme né ai dettami della convenzione dell’Aja né degni di meritevolezza.

Nulla quaestio sulla validità di tale strumento che oggi viene utilizzato sempre più spesso anche all’interno delle procedure concorsuali e dai tribunali medesimi, tuttavia concentriamoci sui requisiti che un trust liquidatorio deve possedere per essere valido.

A tal fine vi illustro un esempio che ha portato all’emissione di una sentenza di notevole importanza.

Una società che aveva per soci ed amministratori due coniugi e versava in cattive acque finanziarie, avendo ingiunzioni pendenti e sfratto per morosità, viene posta in liquidazione ed il mese successivo viene costituito un trust liquidatorio nel quale viene conferito l’intero patrimonio sociale.

I due coniugi vengono nominati uno come trustee e l’altro come guardiano e vengono indicati come beneficiari i creditori della società. Lo scopo è la liquidazione da attuarsi salvaguardando il valore dell’impresa.

Poco dopo l’azienda viene affittata ad una società terza. Su istanza di due fornitori il Tribunale di Milano pronuncia sentenza di fallimento della società e dei soci ed il trust viene dichiarato in sede cautelare nullo consentendo al curatore di ottenere il sequestro giudiziario dei beni in trust.

Il Tribunale di Milano evidenzia infatti che l’art. 15 della Convenzione dell’Aja annovera al punto e) tra le disposizioni inderogabili dell’ordinamento la protezione di creditori in casi di insolvibilità.

E’ pertanto la medesima convenzione che limita nel nostro ordinamento l’utilizzo del trust nei casi di insolvibilità.

Ciò ha una ragione, in quanto la materia fallimentare è posta a tutela di interessi pubblici dove la protezione del ceto creditorio è finalizzata, tra l’altro, alla tutela dei traffici commerciali anche a livello internazionale.

Il trust liquidatorio ha pertanto meritevolezza laddove trova la sua utilità nell’affidare la crisi di impresa a soggetti terzi e meno interessati rispetto all’imprenditore insolvente, magari più esperti e capaci, è può naturalmente prevedere, laddove ve ne si ravvisi la possibilità e la convenienza, di proseguire l’attività e la salvaguardia dei valori aziendali, come ad esempio l’avviamento, legati al funzionamento.

Un trust liquidatoro dovrebbe pertanto prevedere clausole che ne limitino l’operatività in caso di insolvenza conclamata in modo da restituire i beni conferiti in trust alla procedura concorsuale inderogabile.

In sostanza per essere conforme al dettame dell’art. 15 lett. e) si deve, tra le altre clausole, prevedere che in caso di fallimento i beni siano restituiti al curatore.

Via libera dunque ai trust liquidatori ma istituiti secondo i canoni normativi, pena la nullità dell’intero istituto.

Vi trascrivo la massima della sentenza del Tribunale di Milano sez.VIII Civile, 29.10.2010: “un trust liquidatorio per armonizzarsi con la disciplina della convenzione dell’Aja art. 15 lettera e) deve prevedere che in caso di fallimento i beni siano restituiti al curatore; in mancanza le disposizioni sulla gestione del fondo in trust sono contrarie a norme imperative. La nullità investe l’intero negozio sebbene il profilo di contrarietà attenga soltanto alla gestione del patrimonio in caso di fallimento e alla mancata previsione della riconsegna dei beni al curatore, quando questo è stato il vero ed unico motivo per cui le parti si determinarono a stipulare il trust”.

Avv. Morena Lironi

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Dal 21 marzo 2011 e’ entrata in vigore la novità legislativa della mediazione obbligatoria in tante materie di diritto civile.

Nata come tentativo di diminuire il grande carico giudiziale pendente avanti ai nostri tribunale in linea con le direttive europee, d’ora in poi gli utenti prima di andare dinnanzi ad un giudice dovranno rivolgersi agli organi di mediazione.

Le materie in cui sara’ obbligatoria la mediazione sono:

• diritti reali (distanze nelle costruzioni, usufrutto e servitù di passaggio ecc.)
• divisione
• successioni ereditarie
• patti di famiglia
• locazione
• comodato
• affitto di aziende
• risarcimento danni da responsabilità medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità,
• contratti assicurativi, bancari e finanziari.

L’obbligatorietà per le numerosissime controversie in materia di condominio e risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti è stata differita al 20 marzo 2012 per consentire un avvio graduale del meccanismo.

Come si può vedere sono la grande maggioranza delle cause.

Ma chi e’ il mediatore?

Il mediatore è la persona o le persone fisiche che, individualmente o collegialmente, svolgono la mediazione rimanendo prive, in ogni caso, del potere di rendere giudizi o decisioni vincolanti per i destinatari del servizio medesimo. Il mediatore è un professionista con requisiti di terzieta’. L’organismo dove il mediatore presta la sua opera è vigilato dal Ministero della giustizia.

Approfondendo scopriamo pero’ che il mediatore e’ una persona in possesso di una laurea triennale o iscritto ad un ordine professionale (architetto, ingegnere, commercialista, avvocato etc.) che ha frequentato un corso obbligatorio di 50 ore al termine del quale non e’ previsto neppure un esame.

Nei paesi anglosassoni per i quali la mediazione e’ oltre che una prassi anche una tradizione, il corso per ottenere il titolo di mediatore dura un anno minimo e prevede un esame finale. Se poi si vuole essere mediatore specializzato in alcune materie, ci son alti corsi e alti esami.

Come si attua la mediazione?

La mediazione si introduce con una semplice domanda all’organismo, contenente l’indicazione dell’organismo investito, delle parti, dell’oggetto della pretesa e delle relative ragioni.

Le parti possono scegliere liberamente l’organismo. In caso di più domande, la mediazione si svolgerà davanti all’organismo presso cui è stata presentata e comunicata alla controparte la prima domanda.

Una volta avviata la mediazione, il mediatore organizza uno o più incontri mirati alla composizione amichevole della controversia

L’accordo raggiunto con la collaborazione del mediatore è omologato dal giudice e diventa esecutivo.

Nel caso di mancato accordo il mediatore può fare una proposta di risoluzione della lite che le parti restano libere di accettare o meno.

In caso di insuccesso della mediazione, nel successivo processo il giudice potrà verificare che la scelta dell’organismo non sia stata irragionevole, ad esempio per mancanza di qualsiasi collegamento tra la sede dell’organismo e i fatti della lite ovvero la residenza o il domicilio della controparte.

Dunque dal tenore della norma parrebbe che le parti, senza necessita’ di rivolgersi al legale, possano adire liberamente l’organo di mediazione.

Ma questa norma permetterà davvero la tutela dei diritti dei cittadini?

Vediamo nel dettaglio alcuni risvolti.

La parte presenta da sola la controversia dinnanzi all’organo di mediazione. Sara’ in grado di evidenziare accuratamente le questioni giuridiche sottese alla problematica?

Se dall’altra parte incontrerà un avversario esperto in diritto o comunque con una conoscenza di causa maggiore sara’ in grado di sostenere autonomamente le proprie ragioni?

Come sara’ garantita la terzietà del mediatore? (problema che in Italia ci si deve per forza porre).

Ma se la parte che sceglie per primo l’organo di mediazione ivi incardina il procedimento e’ forse stata introdotta la regola che ” chi prima arriva meglio alloggia?”

E se si può scegliere la sede della mediazione quante saranno le cause che finiranno dinnanzi a organi di mediazione distanti dalle parti magari in luoghi più compiacenti?

Pensate ad esempio se per una controversia tra imprese con sede in Lombardia quella più forte economicamente sceglie per prima un centro di mediazione stabilito in Roma o in Sardegna giusto per creare disturbo maggiore alla controparte. Pensate che non succederà questo caso nel nostro paese?

Pensiamo alle cause monitorie o di sfratto in cui se si fa opposizione si rientra nel campo della mediazione obbligatoria.

Quanti proporranno opposizione per guadagnare quei sei mesi in più di dilazione dato dal tentativo di mediazione e dalla fissazione di prima udienza?

I costi: siamo sicuri che si risparmiera’?se transate forse si ma se andrete in causa avrete un costo in più, detraibile fiscalmente solo per € 500 o € 250 (la solita presa in giro all’italiana).

Come i miei lettori sanno sono sempre stata una fautrice della conciliazione. Ho sempre sostenuto che la causa deve essere l’estrema ratio e prima di depositare atti giudiziari si deve esaurire qualsiasi tentativo di definire bonariamente la questione. Anche in corso di causa ho sempre spinto i miei clienti a transarere perché sono sempre stata convinta che le transazioni sono sempre le conclusioni più efficaci.

Tuttavia quello che mi sta più a cuore e’ la tutela dei diritti dei cittadini, siano essi persone fisiche o giuridiche.

Pertanto ritengo che la prima cosa da fare in caso di controversia non sia catapultarsi presso l’organo di mediazione ma continua essere andare dal legale, spiegare il problema, farsi consigliare, capire quali sono i propri diritti, punti deboli e lasciare che sia il legale che in prima battuta cerca con la controparte la soluzione.

A volte una lettera, un incontro tra le parti con i legali, un incontro solo tra legali possono portare ad una transazione che tutela a fondo gli interessi di entrambi i clienti.
Così pure lascerei al professionista l’inoltro della domanda agli organi di mediazione, l’esplicazione della controversia, l’assistenza della parte nella fase di mediazione. In modo discreto ma sufficiente a tutelare gli interessi del proprio cliente.

Proprio per andare incontro alle esigenze dei cittadini e degli utenti e tutelare il più possibile il diritto inviolabile di giustizia, Servizi Legali offre la propria assistenza in fase di consulenza stragiudiziale ed assistenza alla mediazione secondo i minimi della tariffa forense.

Se hai bisogno di una consulenza legale in una mediazione, non esitare a contattarci senza impegno!

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Molto spesso il trust ci viene in aiuto nella delicata fase della crisi di coppia quando i coniugi, presi dalla rabbia e dalla delusione, perdono di vista gli obiettivi e gli interessi da tutelare soprattutto con riguardo ai figli.

Ecco dunque che iniziano guerre giudiziarie, spesso coinvolgendo anche i figli, che non fanno altro che inasprire ancora di più le relazioni.

La separazione invece dovrebbe essere affrontata con lucidità e con l’aiuto di professionisti che cercano soluzioni nell’interesse comune della coppia.
Facciamo un esempio pratico.

Una coppia di coniugi con figlia minore decide di separarsi. L’unico bene di rilevante valore e’ la casa di abitazione intestata al marito ed acquistata dallo stesso precedentemente al matrimonio con proprie sostanze.

Il desiderio del marito e’ quello di lasciare ad abitare nella casa la moglie e la figlia sino al termine degli studi di quest’ultima e di trasferire poi il bene immobile alla figlia quando avra’ raggiunto l’indipendenza economica o comunque al compimento dei 30 anni.

Analizziamo le soluzioni tradizionali

1. trasferimento della nuda proprietà alla figlia minore e costituzione usufrutto alla moglie. Questa soluzione oltre ad avere lo svantaggio burocratico dell’autorizzazione giudiziale per trasferire il bene alla minore, ha anche lo svantaggio che probabilmente al raggiungimento dei trent’anni la figlia non avra’ maturato la piena proprietà in quanto con la madre potrebbe ancora essere in vita ed avere diritto a godere dell’immobile.
2. trasferimento in proprietà alla figlia minore dell’immobile. Questa soluzione ha lo svantaggio sopraindicato dell’autorizzazione giudiziale ed inoltre quello che, nel malaugurato caso decedesse la figlia ancora minorenne o comunque non sposata, eredi sarebbero nuovamente i genitori tra loro nel frattempo divorziati.
3. assegnazione della casa alla moglie affidataria della minore. La soluzione non risolve nell’immediato il desiderio di perfezionare il passaggio di proprieta’ alla figlia creando rapporti chiari e definiti e lascia esposto l’immobile all’aggressione di eventuali creditori personali del coniuge proprietario.

Istituendo il trust a favore della figlia minore invece, l’immobile viene conferito in trust superando tutte le problematiche predette e crea un rapporto chiaro e definito di regolamentazione di detto bene e dei rapporti famigliari soprattutto con il coniuge separando.

Istituendo un trust cosiddetto autodichiarato, in cui il proprietario assume le vesti del trustee, il padre potrà continuare ad amministrare tale bene per lo scopo prefissato, avrà un patrimonio segregato ed inaggredibile e potrà anche disporre dell’immobile alienandolo qualora i proventi servano per il mantenimento e gli studi della figlia. Per fare un esempio potrebbe vendere quell’immobile per comprarne uno più piccolo sempre mantenendo la stessa destinazione prevista (abitazione moglie e figlia), ed utilizzare parte del ricavo per l’iscrizione ad una costosa università privata che la figlia vorrebbe frequentare.

Il trust può essere istituito separatamente dal notaio oppure si può inserire tra le condizioni di separazione l’atto medesimo che verra’ poi omologato dal Tribunale.
In questo secondo caso, che permetterebbe probabilmente il risparmio degli oneri notarili, e’ opportuno informarsi al Tribunale competente se seguono questa prassi.

Ecco perché anche in fase di separazione e’ sempre opportuno affidarsi ad un professionista esperto e non all’ormai consueto fai da te.

Bisogno di altre informazioni sul Trust? Contattaci senza impegno oggi stesso!

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Quest’oggi vi parlero’ di un argomento piuttosto curioso che mi ha permesso di raffrontare tutti i vari diritti successori presenti in Europa.

Annualmente le successioni transfrontaliere sono numerose e ogni volta ci si imbatte in problemi di identificazione della legge applicabile che sono davvero dei veri e propri grattacapi.
Ogni Stato disciplina con rinvii, alcuni prevedono specifici legittimari, altri ordinamenti non conoscono la legittima, altri ancora distinguono tra beni mobili ed immobili.

Per fare un esempio, se il defunto muore in Inghilterra perché li residente o meglio domiciliato, si aprira’ una successione disciplinata dal diritto inglese che non conosce il criterio di riserva. Tuttavia se il defunto possedeva beni immobili in Italia, la successione relativa agli immobili e’ sottoposta alla legge italiana e quindi alla legittima.

Ciò significa paradossalmente che se ci sono immobili in Italia e in Inghilterra, l’erede non potrà invocare la norma a tutela della legittima per il bene in Inghilterra ma solo per il bene in Italia.
Mentre in Italia vige il principio della legittima che coinvolge un’ampia sfera di parenti ed addirittura coinvolge la quasi totalità del patrimonio, normativa che richiama ancora al diritto romano, altri paesi europei sono andati molto più oltre ed hanno già scardinato questo sistema.

Il paese in assoluto più liberale e democratico sono i Paesi Bassi. Qui il testatore può scegliere se applicare alla propria successoria la legge nazionale o la legge di residenza e può sottoporre alla legge scelta sia la successione dei beni mobili che immobili a prescindere di dove questi si trovino. Ancora, i Paesi Bassi riconoscono come eredi legittimi solo i figli o i figli dei figli e la legittima e’ solo per la meta’ del patrimonio.

Le unioni di fatto son comunque tutelate in quanto se sono registrate il partner avra’ comunque diritto ad una parte dell’eredita come se fosse un coniuge a tutti gli effetti mentre se l’unione non e’ registrata, il testatore dovra’ provvedere mediante testamento.
E’ evidente come si possano complicare i problemi sopra esposti quando le legislazioni in conflitto siano così differenti.

Oggi un istituto a cui si fa riferimento per pianificare o comunque per destinare e tutelare il proprio patrimonio e’ il trust che e’ valido sia se istituito mortis causa che inter vivos. Questo stumento ci permette di ovviare ad alcuni problemi a cui sopra si e’ accennato.

E’ tuttavia all’esame della Commissione Europea un progetto di successione europea per cercare di uniformare il più possibile e al passo con i tempi il diritto successorio. Essendo molteplici gli interessi contrastanti chissà mai se riuscirà in tempi celeri ad utilizzare dei criteri più semplici e di facile utilizzo.

Volete avere altre informazioni sul diritto di successione? Contattaci senza impegno oggi stesso!

Avv. Morena Lironi